Предисловие автора для российского читателя . . . . . . . . . . . . . . . . .III
Предисловие к третьему изданию . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V
Preface . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI
Предисловие . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
Замечание об источниках сведений и общем замысле, преследуемом в данной
работе . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .XLIV
Введение . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
Часть первая. Глобальный сравнительно-правовой подход к правовым системам . . .5
Титул 1. Три основные системы: английское, французское и немецкое право . . . .7
Глава 1. Дифференциация великих правовых систем Европы: английское, немецкое
и французское право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .9
Раздел 1. Формирование английской правовой системы . . . . . . . . . . . . . . 9
§ 1. Формирование общего права (английского права после нормандского
завоевания и до конца XV в.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .11
I. Созидательные силы общего права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12
А. Королевские суды Вестминстера . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12
Б. Искусное использование королевскими судами техники принятия дел к своему
производству . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14
II. Основные элементы общего права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15
А. Общее право как совокупность процессуальных решений: "средства защиты
предшествуют праву" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
Б. Общее право - это и совокупность решений по существу . . . . . . . . . . . 18
В. Общее право - это, наконец, метод, согласно которому судьи отыскивают
применимое решение в прецедентах . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19
§ 2. Эволюция английского права с конца XV в.: параллельное существование
общего права, права справедливости и статутного права . . . . . . . . . . . . 19
I. Появление права справедливости и его интеграция в английское право
(английское право конца XV - первых реформ XIX в.) . . . . . . . . . . . . . .20
А. Развитие права справедливости . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .20
Б. Параллельное существование общего права и права справедливости . . . . . . 22
II. Модернизация английского права начиная с 1832 г. . . . . . . . . . . . . .24
A. Появление писаного права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
Б. Реформа судов и судопроизводства . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
B. Проблемы интеграции в английское право права Европейского союза
и последствия включения во внутреннее законодательство Европейской Конвенции
о защите прав человека и основных свобод . . . . . . . . . . . . . . . . . . .28
Г. Появление актов конституционного значения . . . . . . . . . . . . . . . . .29
Раздел 2. Образование двух ведущих систем континентальной Европы . . . . . . .30
§ 1. Образование и эволюция французского права . . . . . . . . . . . . . . . .31
I. Образование . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31
А. Составные части . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .31
Б. Этапы развития до французской революции . . . . . . . . . . . . . . . . . .32
II. Вклад революции и империи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
A. Роль революции . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
Б. Роль консульства и империи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
B. Характерные черты нового права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
III. Эволюция французского права после проведения кодификации:
от гражданского права к новому фундаментальному праву . . . . . . . . . . . . 36
А. Эволюция права во Франции до 1880 г. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
Б. От 1880 г. ко Второй мировой войне . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
В. Французское право после окончания Второй мировой войны . . . . . . . . . . 37
§ 2. Образование и эволюция немецкого права . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
I. Право в Германии до конца XIX в. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
А. Император, князья и города . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
Б. Эволюция права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
II. Кодификация в Германии после достижения политического союза
и отличительные черты права нового государства . . . . . . . . . . . . . . . .50
A. Кодификационная работа до принятия ГГУ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
Б. Гражданский кодекс. Германское гражданское уложение (ГГУ) . . . . . . . . .52
B. Оригинальные черты права нового государства . . . . . . . . . . . . . . . .53
III. Эволюция права в Германии начиная с Первой мировой войны . . . . . . . . 54
А. Кризисы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .54
Б. Возрождение немецкого права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .55
Глава 2. Анализ современных отличий английского, французского и немецкого
права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
Раздел 1. Основные расхождения между английской системой, с одной стороны,
и французской и немецкой системами, с другой . . . . . . . . . . . . . . . . .60
§ 1. Главные участники правовой жизни в Англии, Германии и Франции
и суды как регуляторы правовой жизни . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .60
I. Правосудие в Англии . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .61
А. Основания престижности правосудия в Англии . . . . . . . . . . . . . . . . 61
Б. Осуществление судебных функций . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
II. Юристы и суды в Германии и Франции . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67
А. Разделенное правосудие во Франции и Германии . . . . . . . . . . . . . . . 68
Б. Главенствующая роль доктрины в Германии и Франции . . . . . . . . . . . . .78
§ 2. Источники английского, немецкого и французского права . . . . . . . . . .79
I. Английский закон в сравнении с законом французским и немецким . . . . . . .79
А. Представление закона . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
Б. Толкование закона . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82
II. Сравнительное изучение значения судебных решений в Англии, Германии
и Франции . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
А. Значение судебных решений в Германии и Франции: убеждающее значение . . . .84
Б. Значение судебных решений в Англии: правило об обязательности
прецедента . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85
Раздел 2. Важность элементов, различающих сегодня французское и немецкое
право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
§ 1. Отличия конституционного порядка . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
I. Влияние различий государственной структуры на правовые источники . . . . . 88
II. Различия в осуществлении конституционного контроля . . . . . . . . . . . .89
А. Две концепции контроля . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
Б. Организация и функционирование органов, отвечающих за конституционный
контроль . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .90
§ 2. Отличия основ частного и уголовного права Германии и Франции . . . . . . 92
I. Главные отличия в основаниях некоторых материально-правовых отраслей:
на примере гражданского и уголовного права . . . . . . . . . . . . . . . . . .92
А. Гражданское право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .92
Б. Уголовное право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .93
II. Процесс . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
А. Гражданское процессуальное право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
Б. Уголовное процессуальное право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
Титул 2. Сравнительный подход к другим правовым системам . . . . . . . . . . .97
Глава 1. Можно ли распределить правовые системы по группам или семьям? . . . .99
§ 1. Прекрасная, но недолговечная классификация: разделение правовых систем
на три главных семьи, исходя из технического и идеологического критериев . . 100
I. Представление классификации . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
А. Критерии . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .101
Б. Правовые семьи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .101
II. Проблема надежности этой классификации . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
§ 2. В поисках нового подхода к правовым системам . . . . . . . . . . . . . .103
I. Используемые критерии . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
II. Попытка новой классификации . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .105
A. Главная дуалистическая классификация . . . . . . . . . . . . . . . . . . .105
Б. Семьи, относящиеся к первой группе правовых систем . . . . . . . . . . . .107
B. Подгруппы правовых систем в группе государств без настоящих правовых
традиций или подчиняющих право религии или идеологии . . . . . . . . . . . . 108
Глава 2. Мир общего права (рецепции, конфликты, заимствования) . . . . . . . 111
Раздел 1. Заимствования и влияние английского права на территориях,
находящихся в определенной зависимости от Соединенного Королевства . . . . . 112
§ 1. Английское право и другие правовые системы внутри Соединенного
Королевства . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .112
I. Системы, отождествляемые с английским правом . . . . . . . . . . . . . . .112
А. Право Уэльса . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .112
Б. Право Северной Ирландии . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
II. Системы, сохраняющие значительный партикуляризм: пример шотландского
права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113
А. Исторические перипетии . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113
Б. Дуализм правовых систем и их сближение в современный период . . . . . . . 115
§ 2. Английское право и право Содружества: пример Канады . . . . . . . . . . 117
I. Фундаментальные основания правовых систем Канады . . . . . . . . . . . . .118
А. Правовая система, заимствованная из Англии . . . . . . . . . . . . . . . .119
Б. Партикуляризм частного права в провинции Квебек . . . . . . . . . . . . . 121
II. Факторы сближения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .124
А. Конституционализация основных прав . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .124
Б. Увеличение роли Верховного суда . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
Раздел 2. Право Соединенных Штатов: пример добровольного заимствования
английского права (английское право и право Соединенных Штатов) . . . . . . .126
§ 1. Рецепция английского права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .127
I. Право колоний до обретения независимости . . . . . . . . . . . . . . . . .127
А. Фаза сопротивления общему праву . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
Б. Фаза утверждения общего права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
II. Право Соединенных Штатов после получения независимости . . . . . . . . . 128
А. Мгновенное признание Верховным судом своего полномочия по контролю
за конституционностью законов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .129
Б. Эволюция права в Соединенных Штатах . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
§ 2. Поступательное утверждение самобытности права Соединенных Штатов . . . .131
I. Развитие федерального права, имевшее принципиальные последствия
для своеобразия права Соединенных Штатов . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
A. Этапы эволюции . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131
Б. Своеобразие некоторых источников . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .134
B. Важное ограничение: "Не существует федерального общего права" . . . . . . 136
II. Особенность права в штатах . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
А. Правовая система, основанная на английском праве, существует практически
во всех штатах США . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
Б. Право штатов, подверженных романо-германскому влиянию . . . . . . . . . . 141
§ 3. Современные проблемы правовой жизни в Соединенных Штатах . . . . . . . .142
I. Судоустройство и мир юристов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143
А. Правосудие в Соединенных Штатах . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
Б. Юристы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .146
II. Вопросы изучения, применения и модернизации права . . . . . . . . . . . .146
А. Свод правил (Restatement of the law) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147
Б. Техника единообразных законов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
Глава 3. Жизненная сила романо-германской семьи (сложность влияний
и взаимодействий) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .149
Раздел 1. Правовые системы Испании и Италии . . . . . . . . . . . . . . . . .150
§ 1. Право Испании (образование современного испанского права) . . . . . . . 150
I. Право Испании до политической унификации . . . . . . . . . . . . . . . . .150
A. Период Вестготов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151
Б. Период арабского господства . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
B. Период различных королевств . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
II. Метаморфозы права до либерального возрождения 1978 г. . . . . . . . . . .152
А. От политической унификации под крылом абсолютной монархии
до Конституции Кадиса 1812 г. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152
Б. Первая модернизация испанского права: от Конституции Кадиса 1812 г
к Конституции от 27 декабря 1978 г. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152
III. Фундаментальные аспекты права в современной Испании . . . . . . . . . . 154
§ 2. Право Италии, молодое, но уже обновленное, как крупная система
влияния . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .155
I. Право до момента проведения унификации государств, которые сформируют
Италию . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
II. Первая кодификация объединенной Италии . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
III. Кодификация при фашистском режиме . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
IV. Стремление к модернизации права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .162
Раздел 2. Государства, которые обязаны своим влиянием гражданским
кодексам . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
§ 1. Право Австрии: Австрийский Гражданский кодекс 1811 г. (ABGB) . . . . . .165
I. Австрийский Гражданский кодекс 1811 г. . . . . . . . . . . . . . . . . . .166
II. Последующая эволюция австрийского права и влияние немецкого права . . . .167
§ 2. Право Швейцарии: Гражданский кодекс Швейцарии (Обязательственный кодекс
1883 г., Гражданский кодекс 1907 г.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
§ 3. Право Греции: Гражданский кодекс 1940 г. . . . . . . . . . . . . . . . .170
§ 4. Право Португалии: Гражданский кодекс 1966 г. . . . . . . . . . . . . . .172
I. Образование португальского государства и эволюция права до XIX в. . . . . 173
II. Первая модернизация права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .173
III. Эволюция права при диктатуре Салазара и до принятия Конституции
1976 г. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .174
IV. Право Португалии после принятия Конституции 1976 г. . . . . . . . . . . .175
§ 5. Право Нидерландов: новый Гражданский кодекс . . . . . . . . . . . . . . 175
I. Краткое изложение эволюции права в Нидерландах . . . . . . . . . . . . . .176
II. Новый Гражданский кодекс: пример поиска национального права, опирающегося
на опыт других правовых систем (влияния и инновации в новом Гражданском
кодексе Нидерландов) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
Раздел 3. Системы права, характеризующие правовые проблемы целого региона . .180
§ 1. Право в скандинавских государствах: пример Швеции - североевропейское
правовое сотрудничество . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .180
I. Право Швеции . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .180
II. Право в Скандинавии . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .183
§ 2. Вопросы права в государствах Центральной и Восточной Европы:
пример Польши . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .186
I. Право Польши . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .186
А. Система права, отмеченная сильным влиянием Конституции . . . . . . . . . .187
Б. Частное право, покоящееся на технических приемах романо-германской
семьи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .188
II. Вопросы права в других государствах Центральной и Восточной Европы . . . 189
А. Государства, интегрированные в Европейский союз 1 мая 2004 г. . . . . . . 189
Б. Государства, тяготеющие к Европейскому союзу . . . . . . . . . . . . . . .191
§ 3. Специфика права в государствах Латинской Америки; два примера:
Аргентина и Бразилия . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
I. Аргентина . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
II. Бразилия . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
III. Подгруппа в рамках романо-германской семьи . . . . . . . . . . . . . . .196
А. Преобладание черт, которые обосновывают принадлежность к романо-германской
семье . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .197
Б. Отличительные черты, оправдывающие выделение подгруппы . . . . . . . . . .197
Глава 4. Право в России и в некоторых государствах, составлявших
социалистическую правовую семью . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .199
Раздел 1. От России исторической к "новой России" . . . . . . . . . . . . . .200
§ 1. От России к СССР и к семье социалистических правовых систем . . . . . . 200
I. Право России до Петра Великого . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .200
II. Право России после Петра Великого . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .202
§ 2. Закрепление марксистской концепции государства и права и ее претворение
в общественно-политических институтах . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203
I. Теория государства и права в марксистско-ленинской идеологии . . . . . . .204
А. Основные философские постулаты . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .204
Б. Перенесение понятий в новую концепцию государства и права . . . . . . . . 205
II. Реализация марксистской концепции государства и права . . . . . . . . . .205
А. Крупные этапы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
Б. Некоторые характерные параметры "советского права" . . . . . . . . . . . .208
Раздел 2. Новое право России . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
§ 1. Новые публичные институты . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
I. Ключевые основания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .211
A. Исполнительная власть . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
Б. Законодательная власть . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .212
B. Конституционные основы правосудия . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
Г. Органы контроля и регламентации правовой жизни . . . . . . . . . . . . . .214
Д. Полномочия субъектов и разграничение этих полномочий с полномочиями
федеральных властей . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .216
II. Фундаментальные права граждан . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .216
III. Иерархия норм и их толкование . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
IV. Правосудие . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
A. Конституционный Суд Российской Федерации и конституционные суды субъектов
Федерации . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .220
Б. Судоустройство в собственном смысле слова . . . . . . . . . . . . . . . . 221
B. Высший Арбитражный Суд и арбитражные суды . . . . . . . . . . . . . . . . 224
V. Полномочия прокуратуры в судах . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .225
VI. Крупные реформы в административном, уголовном и процессуальном праве . . 225
§ 2. Создание современного частного права . . . . . . . . . . . . . . . . . .228
I. Гражданский кодекс . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .229
II. Другие составляющие нового частного права . . . . . . . . . . . . . . . .230
Раздел 3. Право России: можно ли его отнести к романо-германской семье,
или оно является моделью для отдельной правовой семьи? . . . . . . . . . . . 230
§ 1. Право государств - членов СНГ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
I. Факторы, благоприятствующие сохранению семьи . . . . . . . . . . . . . . .231
II. Центробежные факторы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
§ 2. Существует ли европейское притяжение? . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
I. Значение вступления в Совет Европы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .232
II. Нерешенные политические и экономические проблемы: необходимо продолжать
наблюдение (памятуя о случае с Мэном в Соединенных Штатах) . . . . . . . . . 233
Глава 5. Компаративистский подход к правовым системам государств,
которые не являются правовыми государствами, не имеют настоящей правовой
традиции или могут рассматриваться как молодые государства
(как некоторые страны Азии и Африки) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
Раздел 1. Право в азиатских странах с древней цивилизацией, принижающей роль
права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .235
§ 1. Япония и право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .235
I. Краткий очерк истории японского права до конца XIX в. . . . . . . . . . . 235
A. С 538 г. до конца XII в. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .236
Б. С конца XII в. до конца XVI в. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .236
B. С конца XVI века до конца XIX в. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .236
II. Рождение и судьба современного права . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
А. Этапы модернизации . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .237
Б. Япония в поисках истинной роли права . . . . . . . . . . . . . . . . . . .238
§ 2. Китай и право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
I. Ограниченная роль права в императорском Китае . . . . . . . . . . . . . . 240
А. Важность обычаев . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .240
Б. Роль закона . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
II. Попытки установления правовой системы в XX в. . . . . . . . . . . . . . .241
А. Попытка перенесения западноевропейского образа жизни . . . . . . . . . . .241
Б. Период "социалистического права" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241
III. Обновление права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241
§ 3. Индия и право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
I. Индусское право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
А. Основы индусского права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242
Б. Изменение и сохранение индусского права . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
II. Современное право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .244
Раздел 2. Право в государствах мусульманской цивилизации . . . . . . . . . . 246
§ 1. Мусульманское право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
I. Источники мусульманского права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .247
A. Первоначальные религиозные источники . . . . . . . . . . . . . . . . . . .247
Б. Иджма . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
B. Светские источники как дополнительные источники мусульманского права,
совместимые с религиозными источниками . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
II. Важнейшие аспекты традиционного мусульманского права . . . . . . . . . . 253
A. Судоустройство и полномочия судьи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
Б. Крупнейшие категории уголовного права . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
B. Оригинальные аспекты частного права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
§ 2. Мусульманское право и правовые вопросы в странах мусульманской
цивилизации . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .256
I. Вопросы формирования и применения современного национального права
в государствах, принадлежавших к Оттоманской империи: сравнительное изучение
современной эволюции права Турции и Египта . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
A. Общее влияние: первая модернизация права в Оттоманской империи . . . . . .258
Б. Формирование собственного национального права . . . . . . . . . . . . . . 258
B. Современные факторы правовой эволюции . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
II. Развитие права в государствах мусульманской цивилизации, которые обрели
независимость после долгого периода иноземного господства: сравнительное
исследование эволюции права в североафриканских государствах . . . . . . . . 261
А. Французское присутствие и правовые институты Алжира, Туниса и Марокко . . 262
Б. Эволюция права в североафриканских государствах с момента получения
независимости . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .263
Раздел 3. Право в новых государствах Азии и Африки после деколонизации . . . 264
§ 1. Метаморфозы современного права после обретения независимости . . . . . .266
I. Можно ли распознать модель или модели (одну, основанную на романо-
германских системах, другую - на общем праве)? . . . . . . . . . . . . . . . 266
A. Законодательная эволюция . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266
Б. Судебное толкование . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
B. Сосуществование современного права и этнических обычаев . . . . . . . . . 267
II. Компаративистский подход к конкретным примерам . . . . . . . . . . . . . 268
А. Сравнительное изучение права Ганы и Того . . . . . . . . . . . . . . . . .268
Б. Партикуляризм правовой системы Камеруна . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
§ 2. Опыт унифицированного права: OHADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . .270
Часть вторая. Сравнительный подход к изучению отдельных институтов . . . . . 271
Предварительная глава. В поисках метода . . . . . . . . . . . . . . . . . . .273
Раздел 1. Проблема сопоставимости институтов . . . . . . . . . . . . . . . . 273
§ 1. Осознание проблемы сопоставимости . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
I. Проблема сопоставимости институтов, принадлежащих к правовым системам
с различными определяющими элементами . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .274
II. Проблема сопоставимости института, представляющего заметное техническое
своеобразие: пример траста . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
§ 2. Исключительный характер ситуации, при которой невозможно проводить
сравнение . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .276
§ 3. Необходимость методов для проведения точного сравнения . . . . . . . . .277
Раздел 2. Поиск сходств, различий, функциональных эквивалентов, эволюции
и течений в системах, принадлежащих к одной правовой семье . . . . . . . . . 279
§ 1. Изучение одного элемента поля наблюдения: уровни изучения (пример
ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности,
в Бельгии и Франции) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
I. Развитие примера: ответственность за вред, причиненный источником
повышенной опасности, в Бельгии и Франции . . . . . . . . . . . . . . . . . .280
A. Первый уровень исследования: сравнение законов . . . . . . . . . . . . . .280
Б. Второй уровень исследования: сравнение судебной практики, касающейся
толкования абз. 1 ст. 1384 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
B. Третий уровень исследования: практика . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
Г. Четвертый уровень исследования: удостовериться, что специальные законы
не существенно изменяют то, что вытекает из общих положений . . . . . . . . .282
II. Сложность установления уровней необходимого изучения . . . . . . . . . . 283
А. Необходимость изучения всех формальных источников . . . . . . . . . . . . 283
Б. Оценка эффективности теоретических источников также является
необходимой . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .284
§ 2. Необходимость достаточного расширения поля наблюдения: пример возмещения
морального вреда в Италии и Франции . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .284
I. Пример с возмещением неимущественного вреда во французском и итальянском
праве . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .285
A. Либеральная простота французского права . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
Б. Сложная эволюция итальянского права в сторону расширения возмещения
неимущественного вреда . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
B. Оценка "действительности эквивалентности" . . . . . . . . . . . . . . . . 287
II. Замечания по сравнительной методологии, касающиеся выбора надлежащей
ширины поля наблюдения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
Раздел 3. Поиск сходств и различий, эволюции и течений в системах,
не принадлежащих к одной семье . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
§ 1. Поиск всеобщей эквивалентности: пример с принципом законности
правонарушений, наказаний и норм уголовного процесса при сравнительном
изучении английского права и нескольких крупных европейских
континентальных систем уголовного права . . . . . . . . . . . . . . . . . . .289
I. Законность правонарушений, процесса и наказаний во французском, немецком
и итальянском праве . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .290
А. Появление и настоящее значение во французском праве принципа законности
правонарушений, наказаний и основных норм уголовного процесса . . . . . . . .290
Б. Немецкий и итальянский партикуляризм . . . . . . . . . . . . . . . . . . .292
II. Проблема созидательного полномочия судьи в английском праве . . . . . . .292
А. Английская традиция . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
Б. Путаница в современных решениях . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
III. Сравнительная оценка: существует ли в таком случае эквивалент
принципа законности уголовных правонарушений и наказаний в Англии . . . . . .294
§ 2. Поиск достаточной эквивалентности по отношению к французскому праву
в отношении норм об усыновлении в правовых системах государств,
гражданином которых является усыновляемый ребенок . . . . . . . . . . . . . .295
I. Французское право, посвященное усыновлению, и правовые системы,
не принадлежащие к семье романо-германских систем: пример систем,
относящихся к государствам мусульманской цивилизации . . . . . . . . . . . . 296
А. Усыновления во французском праве . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .296
Б. Примеры отношения к усыновлению правовых систем государств
мусульманской цивилизации . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .297
II. Трактовка сходств и различий . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
Титул 1. Главные источники частных прав и их судебная защита . . . . . . . . 301
Глава 1. Правовые акты во французском, германском и английском праве -
специфические особенности договора купли-продажи . . . . . . . . . . . . . . 303
Раздел 1. Первое приближение к правовым актам во французском, немецком
и английском праве . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
§ 1. Французские правовые акты: договоры во французском праве . . . . . . . .304
I. Автономия воли: принцип консенсуализма . . . . . . . . . . . . . . . . . .304
A. Необходимые условия договора . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .305
Б. Согласование воль . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
B. Исполнение договора . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
II. Коррективы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
А. Объективизация . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .307
Б. Роль судьи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .308
§ 2. Немецкие правовые акты . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .309
I. Договор как сосуществование двух волеизъявлений, соответствующих
закону . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
А. Волеизъявления . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .310
Б. Необходимость соблюдения договором некоторых законных требований . . . . .311
II. Исполнение договоров и контроль судьи . . . . . . . . . . . . . . . . . .312
А. Обязательства, вытекающие из договора . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
Б. Неисполнение или ненадлежащее исполнение договора . . . . . . . . . . . . 314
§ 3. Английское договорное право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
I. Заключение договора . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
А. Оферта, акцепт, согласование волеизъявлений . . . . . . . . . . . . . . . 315
Б. "Встречное предоставление" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .315
В. Современные законные требования . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
II. Последствия договора . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
А. Последствия для сторон . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .316
Б. Устранение последствий в отношении третьих лиц: значение принципа
частного характера договорной связи (Privity of contract) . . . . . . . . . .317
III. Споры из договора . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
A. Споры из заключения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
Б. Споры из толкования . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
B. Споры из исполнения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
Раздел 2. Сравнительно-правовой подход к договору купли-продажи . . . . . . .319
§ 1. Разнообразие концепций купли-продажи . . . . . . . . . . . . . . . . . .320
I. Схематические концепции договора купли-продажи . . . . . . . . . . . . . .320
А. Унитарная и консенсуальная французская концепция договора
купли-продажи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .320
Б. Дуалистическая германская концепция . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
II. Прагматичные концепции договора купли-продажи . . . . . . . . . . . . . .323
А. Английская прагматичная концепция . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
Б. Концепция договора купли-продажи в Венской конвенции . . . . . . . . . . .324
§ 2. Сравнительно-правовой подход крупнейших правовых режимов
к договору купли-продажи движимых вещей . . . . . . . . . . . . . . . . . . .325
I. Переход права собственности, переход рисков и гарантии в базовом законном
режиме . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
A. Переход права собственности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
Б. Переход рисков . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .327
B. Гарантии . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .328
II. Условия договоров купли-продажи движимых вещей . . . . . . . . . . . . . 331
А. Влияние общих норм, которые касаются действительности сделок по договору
купли-продажи или оговорок, включенных в договор . . . . . . . . . . . . . . 331
Б. Оговорка о сохранении права собственности за продавцом до полной уплаты
покупной цены . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .333
§ 3. Сравнительно-правовые характеристики договора купли-продажи недвижимого
имущества в немецком, английском и французском праве . . . . . . . . . . . . 334
I. Переход права собственности и публичность сделок в отношении недвижимого
имущества во французском и немецком праве . . . . . . . . . . . . . . . . . .334
II. Объект договора купли-продажи в английском праве при сравнении
с объектом договора купли-продажи во французском и немецком праве
и проблемы перехода права собственности на недвижимое имущество . . . . . . .336
А. Различные права в отношении земли и зданий . . . . . . . . . . . . . . . .337
Б. Организация системы регистрации земельных участков, позволяющей
регистрировать переходы прав (registered conveyancing) и противопоставлять
их третьим лицам . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338
Глава 2. Внедоговорная гражданская ответственность (деликтная
и квазиделиктная) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .340
Раздел 1. Сравнительно-правовой подход к гражданской деликтной
ответственности, основанной на вине . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .341
§ 1. Английские деликты (torts): гамма деликтов, которые принимают в расчет
начало вины . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .342
I. Деликты, которые образуют посягательства на личность (умышленные
или по неосторожности): нанесение побоев (battery), угроза насилием
(assault), неправомерное лишение свободы (false imprisonment) . . . . . . . .343
II. Деликты, которые основываются на посягательствах на имущество другого
лица (умышленные или по неосторожности) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .343
III. Некоторые деликты с более широким значением (отсутствие предписанной
меры заботливости) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
А. Невыполнение законной обязанности (Breach of statutory duty) . . . . . . .344
Б. Халатность (tort of negligence) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
§ 2. Различные конструкции общегражданской ответственности, основанной
на вине, существующие во французском и немецком праве . . . . . . . . . . . .346
I. Гражданская деликтная и квазиделиктная ответственность, основанная
на вине, во французском праве . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .346
А. Эволюция понятия вины . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
Б. Разновидности виновного поведения и особо важное или оригинальное
использование категории вины . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
II. Гражданская ответственность, основанная на вине, в немецком праве . . . .352
A. Ответственность, основанная на вине, предусматривается только при наличии
посягательства, нацеленного на точно определенное имущество, права,
интересы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
Б. Ответственность, основанная на вине, предусматривается только
в том случае, если поведение, причинившее ущерб, может, с одной стороны,
квалифицироваться в качестве "незаконного" и, с другой стороны,
вменяться в вину его причинителю . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
B. Должна быть установлена причинная связь между ущербом и поведением,
которое считают виновным; кроме того, следует доказать, что ущерб имеет
характер вреда, предотвращение которого и было целью нарушенного закона . . .354
Раздел 2. Презумпции виновности в системах законного возмещения: эволюция
в сторону объективизации и социализации обязательства по возмещению, а также
возмещения некоторых видов ущерба в силу закона . . . . . . . . . . . . . . .356
§ 1. Английское право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .357
I. Ответственность за вред, причиненный действиями другого лица, в английском
праве: ответственность работодателя (master) за вред, причиненный
его служащим (servant) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357
II. Объективная ответственность (ответственность без вины) . . . . . . . . . 358
А. Правило, закрепленное в деле Rylands v. Fletcher . . . . . . . . . . . . .358
Б. Деликт из нарушения покоя (tort of nuisance) . . . . . . . . . . . . . . .358
§ 2. Французское право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
I. Ответственностьза вред, причиненный действиями другого лица . . . . . . . 359
А. Гражданская ответственность за вред, причиненный действиями другого лица,
подчиненная общему принципу: новый аспект в динамике французского права
гражданской ответственности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .359
Б. Отдельные случаи ответственности за вред, причиненный действиями
другого лица . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
II. Гражданская ответственность за вред, причиненный источником повышенной
опасности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .361
А. Ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности,
основанная на абз. 1 ст. 1384 Гражданского кодекса . . . . . . . . . . . . . 362
Б. Ответственность за вред, причиненный животными или зданиями . . . . . . . 364
III. Новые специальные режимы возмещения вреда во французском праве . . . . .364
§ 3. Немецкое право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .364
I. Предусмотренные ГГУ презумпции ответственности за вред, причиненный
действиями другого лица . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .365
А. Ответственность работодателей за вред, причиненный действиями
их работников (§ 831) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .365
Б. Ответственность лица, которое обязано осуществлять надзор за другим
лицом (§ 832) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .365
II. Определенные в ГГУ презумпции, которые применяются при наступлении вреда,
причиненного действиями животных (§ 833 и 834), или вреда, причиненного
зданием (§ 836 по 838) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
А. Ответственность за вред, причиненный действиями животных . . . . . . . . .366
Б. Ответственность за вред, причиненный определенными вещами . . . . . . . . 366
III. Виды ответственности, предусмотренные специальными законами . . . . . . 367
IV. Обязательство по возмещению вреда из справедливости . . . . . . . . . . .367
Глава 3. Иск и его осуществление . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368
Раздел 1. Английское право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368
§ 1. Важнейшие аспекты гражданского процесса . . . . . . . . . . . . . . . . 368
I. Требование, предъявляемое в Высокий суд в исковой форме . . . . . . . . . 369
А. До судебного заседания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .369
Б. Судебное заседание (Trial) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .370
II. Другие формы судопроизводства в первой инстанции . . . . . . . . . . . . 371
А. В Высоком суде . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .371
Б. Судебные процедуры в отношении дел средней важности и небольших дел . . . 371
III. Апелляционное производство . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .372
§ 2. Исполнительное право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .372
I. Главные способы исполнения в Высоком суде . . . . . . . . . . . . . . . . 373
A. Судебный приказ об обращении взыскания на имущество должника
(writ of fieri facias) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
Б. Распоряжение об обращении взыскания на права требования (Third party
debt order) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .374
B. Распоряжение об обращении взыскания на землю, ценные бумаги и денежные
средства (charging order on land, securities or money in court) . . . . . . .374
Г. Назначение управляющего (Equitable execution) . . . . . . . . . . . . . . 374
II. Модификация процедуры исполнения в Суде графства . . . . . . . . . . . . 375
А. Эквиваленты процедур, применяемых в Высоком суде . . . . . . . . . . . . .375
Б. Более специфичный способ исполнения: наложение ареста на заработную плату
(attachment of earnings) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
Раздел 2. Иск и его осуществление в немецком праве . . . . . . . . . . . . . 376
§ 1. Важнейшие аспекты гражданского процесса (Erkenntnisverfahren) . . . . . 376
I. Принципы германского гражданского процесса . . . . . . . . . . . . . . . .376
A. Принцип диспозитивности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
Б. Распределение полномочий между сторонами и судом . . . . . . . . . . . . .376
B. Принцип обвинительного характера процесса . . . . . . . . . . . . . . . . 376
Г. Обязательства сторон по сотрудничеству . . . . . . . . . . . . . . . . . .376
Д. Принципы, касающиеся роли судьи . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
II. Нормальный ход дела . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .377
А. Ход судопроизводства . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .377
Б. Способы обжалования . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
§ 2. Исполнительное право (Vollstreckungsverfahren) . . . . . . . . . . . . .381
I. Органы принудительного исполнения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
A. Судебный исполнитель (der Gerichtsvollzieher) . . . . . . . . . . . . . . 381
Б. Исполнительный суд . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .381
B. Бюро поземельных книг (Grundbuchamt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .381
II. Правовые основания принудительного исполнения . . . . . . . . . . . . . .382
III. Принудительное исполнение имущественных обязательств: специфика норм,
обусловленная разновидностями имущества . . . . . . . . . . . . . . . . . . .382
A. Что касается движимого имущества . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .382
Б. Что касается недвижимого имущества . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .383
B. Влияние обеспечительных мер и производства по распределению имущества
несостоятельного должника . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .383
Раздел 3. Французское право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .384
§ 1. Руководящие принципы процесса . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
I. Принцип состязательности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .385
II. Принцип диспозитивности и сотрудничества сторон . . . . . . . . . . . . .385
III. Предоставление судье регулятивной функции . . . . . . . . . . . . . . . 386
§ 2. Ход гражданского процесса . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
I. Стандартный гражданский процесс: ход судопроизводства в суде большой
инстанции . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .386
A. Возбуждение дела в суде . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
Б. Подготовка гражданского дела к судебному разбирательству . . . . . . . . .387
B. Судебное разбирательство дела . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
Г. Способы обжалования . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
IV. Модификации процедуры . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .389
А. Другие процедуры в суде первой инстанции . . . . . . . . . . . . . . . . .389
Б. Процедура в вышестоящих судах . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390
§ 3. Исполнение . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .390
I. Основы "исполнительного права" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .390
А. Наложение ареста на деньги и движимое телесное имущество . . . . . . . . .391
Б. Наложение ареста на недвижимое имущество . . . . . . . . . . . . . . . . .392
II. Влияние многочисленных специальных норм (об обеспечительных мерах,
режиме сверхзадолженности частных лиц, правовом положении предприятий,
испытывающих трудности) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .392
Титул 2. Уголовная ответственность и уголовная юстиция . . . . . . . . . . . 395
Глава 1. Сравнительное изучение норм, касающихся уголовной
ответственности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .397
Раздел 1. Сближение концепций уголовной ответственности . . . . . . . . . . .397
§ 1. Принципы, касающиеся физических лиц . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
I. Позитивные определения субъективной стороны (mens rea) . . . . . . . . . .398
А. На континенте . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
Б. В английском праве . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .400
II. Препятствия к признанию субъективной стороны (mens rea) . . . . . . . . .400
А. Обстоятельства, оправдывающие по закону причинение вреда . . . . . . . . .401
Б. Основания, освобождающие от уголовной ответственности . . . . . . . . . . 407
§ 2. Заимствования в отношении деяний, приравниваемых к уголовным
правонарушениям . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .413
I. Покушение . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
А. Кодифицированные правовые системы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
Б. Английское право также принимает во внимание покушение, а его основания
приближены к основаниям французского права . . . . . . . . . . . . . . . . . 415
II. Соучастие . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .415
А. Кодифицированные правовые системы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415
Б. Английское право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .418
§ 3. Ответственность юридических лиц: возникновение и динамика . . . . . . . 419
I. Уголовная ответственность юридических лиц в английском праве: миф
или реальность? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .419
А. Уголовная ответственность юридических лиц как объективная ответственность
за свои собственные действия (strict liability), и как ответственность
за действия другого лица (vicarious liability) . . . . . . . . . . . . . . . 420
Б. Уголовная ответственность юридических лиц за преступления,
в которых необходимо установление субъективной стороны (mens rea) . . . . . .422
II. Немецкое право: санкционирование юридических лиц за преступления,
совершенные физическими лицами . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425
A. Принцип отсутствия ответственности юридических лиц за "настоящие"
уголовные правонарушения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425
Б. Ответственность юридических лиц на основании "подзаконных
правонарушений" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .425
B. Понятие органа юридического лица или лица, входящего в состав такого
органа . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426
III. Внедрение уголовной ответственности юридических лиц во французском
праве . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .426
А. Первые технические основания уголовной ответственности юридических лиц . .427
Б. Динамика распространения уголовной ответственности юридических лиц . . . .430
Раздел 2. Значение различных техник инкриминирования . . . . . . . . . . . . 430
§ 1. Крупнейшие классификации уголовных правонарушений . . . . . . . . . . . 431
I. Трехчастная классификация французского права: разграничение преступлений,
деликтов и правонарушений . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .431
II. Новая немецкая классификация: ложный дуализм? . . . . . . . . . . . . . .432
А. Двухчастная классификация уголовного права в собственном смысле слова . . 432
Б. Подзаконные правонарушения (Ordnungswidrigkeiten) . . . . . . . . . . . . 433
III. Двухчастные классификации . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
А. Двухчастная система в Италии и Испании . . . . . . . . . . . . . . . . . .433
Б. Дуализм английского права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434
§ 2. Отдельные квалификации преступлений . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436
I. Сравнительное изучение уголовных правонарушений, направленных против
физической неприкосновенности граждан . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .437
А. Английское право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .437
Б. Кодифицированные правовые системы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
II. Сравнительное изучение основных посягательств против собственности . . . 442
А. Континентальные кодексы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442
Б. Английское право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .443
Глава 2. К изучению фундаментальных институтов уголовного процесса . . . . . 445
Раздел 1. Вечный образец. Английская система уголовного процесса . . . . . . 446
§ 1. Основания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446
I. Организация состязательной процедуры судебного разбирательства
(судебного разбирательства с участием суда присяжных) . . . . . . . . . . . .446
А. Обвинительные и состязательные черты процесса . . . . . . . . . . . . . . 446
Б. Концепция судебного разбирательства (trial): присутствие суда присяжных
и устный характер . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .447
II. Доказательственное право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447
A. Бремя доказывания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448
Б. Стандарт доказывания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .448
B. Вопросы допустимости доказательств . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .448
Г. Представление доказательств . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449
Д. Оценка доказательств . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .449
III. Сложность апелляционных норм и исключительный характер апелляции . . . .450
§ 2. Ход уголовного правосудия . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451
I. Уголовный процесс в отношении преступлений, преследуемых по обвинительному
акту (indictable offences) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451
A. Роль полиции . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .451
Б. Служба уголовного преследования . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452
B. Роль мировых судей: процедура предания суду (committals proceedings) . . .453
Г. Уголовный процесс в Суде короны . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453
Д. Возможности обжалования . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455
II. Возможные коррективы процесса . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .456
А. Ход упрощенного процесса . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .456
Б. Способы сокращения числа дел, передаваемых в Суд короны . . . . . . . . . 457
§ 3. Положение обвиняемого лица входе процесса . . . . . . . . . . . . . . . 458
I. Нормы уголовного процесса, регулирующие положение преследуемого лица . . .458
II. Судебный приказ о доставлении в суд лица, содержащегося под стражей,
для выяснения правомерности его задержания (habeas corpus) . . . . . . . . . 459
Раздел 2. Метаморфозы другой крупной модели уголовного процесса
(обвинительной модели с прокуратурой и следственным судьей) . . . . . . . . .459
§ 1. Немецкий уголовный процесс: новая модель состязательного уголовного
процесса . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460
I. Фундаментальные основания немецкого уголовного процесса . . . . . . . . . 461
A. Принцип законности (Legalitatsprinzip) . . . . . . . . . . . . . . . . . .461
Б. Принцип государственного характера уголовного преследования (Offizial
prinzip) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461
B. Обвинительный характер процесса (Akkusationprinzip) . . . . . . . . . . . 461
Г. Принципы в сфере доказывания . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .462
Д. Принципы, касающиеся процедуры судебного разбирательства
(Hauptverfahren) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462
II. Подготовительная процедура (das Vorverfahren) . . . . . . . . . . . . . .463
A. Роль прокуратуры . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .463
Б. Роль судьи при проведении подготовительной процедуры . . . . . . . . . . .465
B. Правовое положение лиц при проведении подготовительной процедуры . . . . .465
III. "Промежуточная" процедура (das Zwischenverfahren) . . . . . . . . . . . 467
A. Открытие промежуточной процедуры . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .467
Б. Различные виды судебного контроля во время проведения промежуточной
процедуры . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .467
B. Возможные варианты судебных постановлений . . . . . . . . . . . . . . . . 467
IV. Основная процедура (das Hauptverfahren) . . . . . . . . . . . . . . . . .468
А. Ход основной процедуры до вынесения решения . . . . . . . . . . . . . . . 469
Б. Судебное решение . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .471
V. Способы обжалования . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 472
А. Ординарные способы обжалования . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .472
Б. Экстраординарные способы обжалования . . . . . . . . . . . . . . . . . . .475
§ 2. Трудности с интерпретацией недавней эволюции ряда европейских систем
уголовного процесса . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .476
I. Значение итальянской реформы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .476
А. Акт 1989 г. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477
Б. "Искажения" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478
II. Кризис французского уголовного процесса . . . . . . . . . . . . . . . . .479
А. Предварительная процедура во французском праве . . . . . . . . . . . . . .480
Б. Судебное разбирательство во французском праве . . . . . . . . . . . . . . 482
Приложение 1. К введению в сравнительное правоведение: развитие
сравнительного правоведения и диверсификация его функций . . . . . . . . . . 487
Раздел 1. Появление правовой науки "сравнительного правоведения" . . . . . . 488
§ 1. Предвестники . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .488
I. Использование сравнений в правовой сфере до Монтескье . . . . . . . . . . 488
А. "Компаративисты" античности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488
Б. Предвестники сравнительного правоведения в Западной Европе с момента
падения Римской Империи и до XVIII в. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .490
II. Значение Монтескье для появления науки сравнительного правоведения . . . 491
А. Оригинальность Монтескье . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .491
Б. Значимость непосредственного влияния Монтескье на развитие сравнительного
правоведения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492
§ 2. Рождение сравнительного правоведения в XIX в. и его развитие в качестве
юридической науки . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .492
I. Первые компаративисты XIX в. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .492
A. В Германии . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .493
Б. Во Франции . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .493
B. В Англии и Соединенных Штатах . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494
II. Развитие новой науки . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494
A. Взлет сравнительного правоведения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494
Б. Мировая война и сравнительное правоведение . . . . . . . . . . . . . . . .495
B. Сравнительное правоведение после окончания Второй мировой войны . . . . . 496
§ 3. Утверждение сравнительным правоведением своей самобытности в ряду
правовых наук . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .496
I. Признание собственного научного метода . . . . . . . . . . . . . . . . . .496
А. Сравнительное правоведение и история права . . . . . . . . . . . . . . . .497
Б. Сравнительное правоведение и социология права . . . . . . . . . . . . . . 497
В. Сравнительное правоведение и философия права . . . . . . . . . . . . . . .498
II. Сравнительное правоведение: является ли оно только методом? . . . . . . .499
А. Сравнительное правоведение как метод . . . . . . . . . . . . . . . . . . .499
Б. Сравнительное правоведение как наука . . . . . . . . . . . . . . . . . . .500
Раздел 2. Функции сравнительного правоведения . . . . . . . . . . . . . . . .501
§ 1. Сравнительное правоведение как вспомогательная наука для национальных
правовых систем . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .502
I. Разнообразие форм содействия сравнительного правоведения национальным
правовым системам . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .503
А. Сравнительное правоведение и трансформация права . . . . . . . . . . . . .503
Б. Сравнительное правоведение и толкование при применении норм национальных
правовых систем . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .504
II. Сравнительное правоведение и так называемые международные отрасли
национальных правовых систем . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505
А. Международное частное право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505
Б. Международное уголовное право . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506
§ 2. Сравнительное правоведение как вспомогательная наука для формирования
транснациональных форм права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507
I. Роль сравнительного правоведения в формировании и применении
международного права . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507
А. Сравнительное правоведение на службе международных организаций . . . . . .507
Б. Международные аспекты уголовного права . . . . . . . . . . . . . . . . . .507
II. Сравнительное правоведение и "наднациональное" право . . . . . . . . . . 508
А. Сравнительное правоведение и право Европейского союза . . . . . . . . . . 509
Б. Сравнительное правоведение и право Совета Европы: Европейская Конвенция
о защите прав человека и основных свобод и ее применение . . . . . . . . . . 510
III. Сравнительное правоведение и унификация (сближение) правовых систем . . 510
Приложение 2. Небольшая антология нормативных актов и судебных решений . . . 513
I. Стиль законов . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513
А. В кодексах: примеры французских статей и немецких параграфов . . . . . . .513
Б. В специальных законах . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515
II. "Стиль" судебных решений . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526