Глава I. Основные черты истории развития римского закладного права
в связи с образованием понятия о закладе долговых требований
1. Общие замечания о закладном праве
Сравнительно позднее возникновение закладного права. Влияние практики
на развитие закладного права. Долговые требования как позднейший вид
объектов залога . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1
2. Исторические формы залога
Fiducia. Общее значение фидуции для истории закладного права. Сущность
залога в форме фидуции. Pactum fiduciae. Lex commissoria. Pactum de vendendo
Actio fiduciae. Actio fiduciae contraria. Общие положения, в интересах
закладодателя. Pignus. Отличие залога, в форме pignus, от залога в форме
фидуция. Contractus pigneraticus. Actio pigneraticia directa. Actio
pigneraticia contraria. Pactum de distrahendo pignore. Lex commissoria
Hypotheca. Совершение закладной сделки, путем простого договора,
не сопровождаемого передачей объекта залога. Interdictum Salvianum. Actio
Serviana. Actio quasi Serviana. Jus vendendi seu distahendi pignoris,
как essentiale закладной сделки. Видоизменение взгляда на объект залога
Сближение понятий pignus и hypotheca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
3. Постепенное развитие понятия о закладе долговых требований
Время возникновения pignus nominis. Прототип заклада долговых требований . . .32
Глава II. Заклад долговых требований, по источникам римского права,
с догматической точки зрения
1. Pignus, в его применении к res incorporales
Обращение права продажи объекта залога в essentiale закладной сделки и
образование залога в форме ипотеки, как основания возможности закладывания
res incorporalis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .36
2. Определение понятия nomen
Постепенное расширение понятия nomen. Nomina debitorum. Употребление слова
nomen для обозначения долговых договоров, с их документальной стороны. Nomen
как обозначение каждого contractus и каждой obligatio. Определение Ульпиана
(1.6. pr. D. de V. S. 50. 16). Определение Прокула (1. 4. D. de V.S. 50.16)
Разделение nomina на nomina pecuniaria, nomina corporis alicujus, nomina
confessa и nomina non confessa. Возможность перевода слова nomen
посредством слов «долговое требование» и последствия такого перевода . . . . .39
3. Определение понятия pignus nominis
Указания Павла (1.18. pr. D. de pign. a. 13.7). Свидетельства Ульпиана (1.20
D. de pign. et hyp. 20.1. и др.). Конституция Императора Александра (1.4. С
quae. r. p. obl. p. 8.17). Конституция Имп. Диоклециана и Максимиана (1.7. С
de her. v. a. v. 4.39). Конституция Имп. Юстиниана (1.1. С. de pr. p. 8.22)
Общее определение понятия pignus nominis . . . . . . . . . . . . . . . . . . .44
4. Способы установления pignus nominis
Установление pignus nominis путем договора, путем предписания судьи, путем
завещания и на основании закона . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
5. Значение денунциации
Упоминание о денунциации debitori debitoris вышеуказанными источниками
римского права, касающимися вопроса о pignus nominis. Общий вывод о значении
денунциации . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
6. Юридические последствия pignus nominis
Права и обязанности закладодателя. Права и обязанности должника закладодателя
Права и обязанности закладопринимателя. Jus exigendi (actio utilis)
Юридические последствия осуществления права jus exigendi. Jus vendendi . . . .54
7. Способы прекращения pignus nominis
Применение общих оснований прекращения закладного права, к прекращению pignus
nominis. Влияние положений общей теории об изменениях в обязательствах
на вопрос о прекращении pignus nominis. Особенности прекращения pignus
nominis, обусловливаемые особенностью предмета заклада и юридическими
последствиями pignus nominis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .60
Глава III. Главнейшие разногласия в литературе вопроса
1. Общий обзор важнейших литературных пособий
Краткая характеристика монографий и других сочинений, имеющих значение для
выяснения вопроса о закладе долговых требований . . . . . . . . . . . . . . . 62
2. Вопросы ­ о вещном праве, об отношении к нему закладного права и об
отношении заклада долговых требований к закладному праву вообще, ­ как
основания споров ученых о закладе долговых требований
Вещное право, в противоположность личному. Jus ad rem. Троякое решение
вопроса об отношении закладного права к тем или другим видам имущественных
прав. Мнения Шпигеля, Победоносцева, Гушке, Гауппа, Тротче, Бухка,
Дернбурга, Зома, Бремера, Эбергарда, Экснера, Маркуса, дю-Руа и др. Три
пути решения вопроса об отношении заклада долговых требований к понятию
закладного права вообще . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
3. Связь, существующая при закладе долговых требований, между закладным
правом и обязательственным
Двоякая связь, во-первых, вследствие объекта заклада и, во-вторых, вследствие
общего интереса, который представляет институт передачи прав
по обязательствам, для выяснения как сущности обязательственного права, так
и существа заклада долговых требований. Принцип древнейшего римского права
о непередаваемости обязательств. Идея представительства и ее содействие
развитию идеи цессии обязательств. Cognitores. Procuratores. Делегация и
новация обязательств. Мнение Кунтце о так называемой обязательственной
сингулярной сукцессии. Перечень наиболее спорных вопросов, при теоретическом
конструировании понятия цессия. Взгляд Мюленбруха на цессию обязательств
Мнение Виндшейда. Взгляд Бэра. Мнения позднейших ученых (Puchta и др.) . . . .91
4. Разногласия, касательно вопроса о предмете сделки, при закладе долговых
требований
Различные мнения о том, что такое долговое требование, подлежащее закладу, и
о том, всякого ли рода долговые требования могут быть закладываемы. Мнения
Юнкера, Гестердинга, Гушке, Гауппа, Мюленбруха, Зома, Бремера, Эбергарда,
Экснера, Дернбурга, Готтинеануса, Виттельсгофера, Маркуса, Кунтце и др
Subpignus как особый вид юридической сделки . . . . . . . . . . . . . . . . .103
5. Различные взгляды на юридическую природу заклада долговых требований
Теория возникновения истинного закладного права, при закладе долгового
требования и теория цессии требования, при его закладе, как крайние
выражения споров ученых. Теория условной цессии права требования. Мнения
Гушко, Мюленбруха, Готтинеануса, Гауппа, Пухты, Вангерова, Келлера,
Зейфферта. Теория ограниченной цессии. Мнения Дернбурга, Эбенгарда, Экснера,
Кунтце. Особенности теории Гельвига. (Теория экстенсивно-ограниченной,
кооптирующей цессии.) Теория конститутивной сукцессии. Идеи Ханаусека и
Мансбаха. Возражения Штокера, против теории цессии. Теория возникновения
истинного закладного права, при закладе долгового требования. Мнения Пфаффа,
Шпигеля, Синтениса, Виттельсгофера, Маркуса, Бухга, Тротче. Особенности
воззрения Зома и Бремера. Обобщение . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .115
6. Вызываемые различными взглядами на юридическую природу заклада долговых
требований, разногласия по вопросам ­ о способах установления заклада
долговых требований, о значении денунциации, о юридических последствиях
заклада долговых требований и о способах его прекращения
Вопрос о юридических последствиях заклада долговых требований и вопрос
о значении денунциации, как наиболее спорные. Вопрос о способе установления
заклада долговых требований. Мнения Гушке, Готтинеануса, Гауппа, Эбергарда,
Дернбурга, Экснера, Гельнига, Виттельсгофера, Бухка, Зома и Бремера. Вопрос
о значении денунциации и его решение, главным образом, защитниками теории
цессии. Вопрос о правах и обязанностях закладодателя. Права и обязанности
должника закладодателя. Права и обязанности закладопринимателя. Разделение
вопроса о правах закладопринимателя, на вопрос о правах по осуществлению
заложенного требования (jus exigendi) и вопрос о праве на продажу этого
требования (jus vendendi). Разногласия, по поводу природы иска, присущего
закладопринимателю. Мнения старейших ученых (Бартола, Донелла, Азо и др.)
Особенности взгляда Куация. Взгляды новейших ученых. Сравнение иска
закладопринимателя, при закладе долговых требований с иском цессионария
Указания Базилик. Различные взгляды, по вопросу о допущении actio
hypothecaria, по уплате долга по заложенному требованию, при отсутствии
соответствующей денунциации, при заключении закладной сделки. Четыре группы
мнений. Взгляд на природу иска закладопринимателя ­ Тротче, Гушке, Бухка,
Гауппа, Дернбурга, Штоккера, Эбергарда, Экснера, Гельвига, Мюленбруха,
Сальпиуса, Виттельсгофера, Зома, Бремера. Вопрос о юридических последствиях
осуществления права иска закладопринимателя. Юридические последствия
взыскания по долговому требованию, предмет которого есть известная денежная
сумма. Юридические последствия взыскания по долговому требованию, предмет
которого составляют не деньги, а какая-нибудь другая вещь. Теория Мюленбруха,
Тротче. Новейшие воззрения. Вопрос о праве закладопринимателя на продажу
заложенного требования. Право свободного выбора между jus exigendi и jus
vendendi. Jus exigendi, как главное право закладопринимателя. Jus vendendi
как главное право закладопринимателя. Господствующее мнение. Мнения
Эбергарда, Дернбурга, Синтениса, Готтинеануса, Зома, Бремера, Маркуса и др
Вопрос о способах прекращения заклада долговых требований. Мнения Гауппа,
Готтинеануса, Гельвига, Дернбурга и др . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
Глава IV. Вопрос о закладе долговых требований, по современному праву
1. Общий характер законодательной регламентации вопроса
Краткость законодательных положений. Потребность более детальной
регламентации . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .180
2. Русское законодательство
Т. Х ч. 1 Полож. о каз. подр. и пост. Уст. Торг. У. Кредитн. Уст. общ. призр
Высоч. Указ об откр. Отдел. Госуд. Банка. Уст. Конт. Госуд. Банка. Нов. норм
Полож. о город. общ. банк. Св. Гр. узак. губ. Остзейских . . . . . . . . . . 182
3. Иностранные законодательства
Allgemeines Landrecht. Reichs-Konkursordnung. Allg. D. H. G. B. Общ. Гражд
Уложение Австрийской Империи. Саксонское Гражд. Улож. Гражд. Улож. Цюрихского
кантона Швейцарские союзные законы об обязательствах и банковых билетах
Code civil. Code de commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
4. Случаи кассационной практики
Русская кассационная практика. Германская кассационная практика . . . . . . .212
5. Проекты новых законодательств
Проект Гражданского Уложения для Германской Империи. Проект Виттельсгофера . 230
6. Общее заключение . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241