Введение . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1-16
Понятие «бремени представления доказательств» (1-2). Отношение к оценке
доказательств: non liquet как условие для применения нашего института
(2-6). Точки соприкосновения с презумпциями ­ фактическими и законными
(6-7). Место учения о распределении доказательств в системе науки и
кодификации: материальное право или гражданский процесс? (8-10)
Необходимость в частноправовых кодификациях попутной регламентации вопросов
распределения доказательств (10). Behauptungslast и Feststellungslast?
(11-13). Положение исследуемого института в русском законодательстве
(14-15). Pro domo sua (16)
Часть I. Изложение собственной теории . . . . . . . . . . . . . . . . . . .17-47
Рассуждение Глазера о возможности применять норму, хотя бы и не все
предпосылки ее были установлены в процессе (16-18). Ошибочные упования
на законодателя, который, будто бы, в каждой норме дал об этом вопросе
ясный отчет и для себя самого, и для своего судьи (19-20). Необходимость
законодательной регламентации и более удобные способы для нее (20-21)
Основной тезис предлагаемой теории (21-22). Его частные приложения:
а) исполнение обязательства доказывает должник (23-27); б) vitia negotii
(27-31); в) отклонения от ординарной структуры правоотношения (31-36);
г) последующие по времени соглашения, изменяющие содержание первоначальной
договорной воли доказывает та сторона, которая на них делает ссылку
(36-38). Частичное обобщение: прекращение юрид. отношений доказывает тот,
кто утверждает (38-39). Еще аргументы pro thesi: сопоставление с уголовной
юстицией (39-40); мнимая жестокость защищаемого принципа для истцов
(41-43). Отсутствие в нашем принципе качеств легкой распознаваемости ad
hoc; необходимость правно-политического анализа институтов материального
права, чтобы открыть правильный путь для проведения этого принципа в жизнь
(43-44). Достигнутое на этом поприще иностранной судебной практикой и
положительными законодательствами: onus probandi для лиц, обязанных
к отчетности (45), ­ лиц, которым лучше знать собственное имущественное
положение (45), или доказать собственное действие (46), ­ наконец, для
лиц, ссылающихся на т.н. «извиняющие обстоятельства» в процессе об убытках
(47)
Часть II. Критический анализ предшествующих конструкций . . . . . . . . . 48-165
Предварительная ориентировка (48-50)
Глава первая. Состояние научной разработки вопроса до Fitting’а и
выдвинутой им «теории возражения» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50-66
Период влияния римских схем: «Negativa non probantur» и «Actore non
probante reus absolvitur» (50-52). Weber ­ противник доктрины, что
отрицательные факты не доказываются; Klotzer, Schneider и Rizy ­ ее
сторонники (52-54). Опровержение доктрины (54-57). Bethmann-Hollweg
(57-59). Unger (59-61). Langenbeck (62-64). Wetzell (64-65). Burckhard
(65-66). Общая критика изложенных учений (66)
Глава вторая. Перелом в сторону «теории возражения» и попытки
противодействия . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67-76
Современное состояние в литературе спора относительно «контроверз»
института (68-69). Эпигоны «теории отрицания»: Stolzel (69-72) и Litten
(72-76)
Глава третья. Догма «делимости» и «нераздробляемости» признания . . . . . .77-97
Квалифицированное признание: понятие (77-78). Попытки разрешить
возникающие в этой области вопросы теориями «делимости» или, напротив,
«нераздробляемости» признания (78-79). Brodmann (79-89). Французская
юриспруденция (90-97)
Глава четвертая. «Теория норм» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98-143
Основной тезис и основные затруднения (98-99). Ответы Fitting’а (в связи
с модификациями его последователей): а) Презумпция в пользу
непрекращаемости раз начавшихся правоотношений и состояний (99-101);
в частности ­ выводы Beckha (102); б) Negative’a non probantur ­ и взгляд
Fitting’а на conditio indebiti (103-107); последователи того же принципа:
Beckh (107-108) и Martinius (109-110); в) состязательное начало: quod non
in actis non in mundo (110-122). Авторы, идущие независимо от путей,
проложенных Fitting’ом: Kress (122-125); Betzinger (125-128); Rosenberg
(128-135). Общая критика «теории норм» (135-143)
Глава пятая. Примирительные тенденции . . . . . . . . . . . . . . . . . .143-165
Попытки сочетать «теорию норм» с «доктриной отрицания»: Endemann (143-
147) и Leonhard (147-165)
Часть III. Контроверзы института . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166-238
Предварительные замечания (166-167)
Глава первая. Контроверза по поводу диспозитивного права или naturalia
negotii . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .167-202
Понятие диспозитивного закона (167-174). Onus probandi в диспозитивной
норме такого содержания: in dubio ­ secundum legem (175-176)
Распространение найденного начала и на все остальные случаи
диспозитивного права (176-178). Staub т Stolzer (178-182, 182-188,
188-192). Контроверза с диспозитивными сроками: Staub, Stolzel (192-196)
и Rosenberg (196-202)
Глава вторая. Контроверза по поводу обычной в обороте покупной цены . . .203-217
Диспозитивная норма как условие для возникновения контроверзы (203-204)
Возмездность как essentiale для сделки купли-продажи (204-205)
Необходимость диспозитивного закона для сделок по не определенной
сторонами цене в законодательствах, отвергающих начало: nulla venditio
sine pretio (205-206). Мнение Stolzel’я и полемика с ним (206-214)
Другие случаи применения т.н. pretium justum (215-217)
Глава третья. Контроверза по поводу условия (и срока) . . . . . . . . . .217-238
Спор между доктринами «отрицания» и «возражения» (217-218). Аргументы
первой: отрицание оснований иска или нераздробляемость возражения (218-
221), «aliud» (221-223), «negotium imperfectum» (222-223), «полнота
изложения» истцом своей процессуальной претензии (223-224). Взгляд
Книрима (225-227). Аргументы pro thesi ­ и уступки, делаемые «теорией
отрицания» в практических выводах (228-230). Непоследовательность
оспариваемой теории в вопросе о резолютивном условии (230-235). Кто
доказывает исполнение условия? (235-238)
Часть IV. Казуистика распределения доказательств . . . . . . . . . . . . 239-314
Условия действительности договора (239-240). Perfectio (241-244)
Отсутствие серьезного animus contrahendi (244-246). Симуляция, обман и
принуждение (246-248). Расстройство нормальной психики (248-250). Aliud
gestum ­ в особенности ссылка ответчика на datio и solutionem (250-253)
Индивидуализация исполнения в тексте договора (253-254). Возражение
истца, что исполнение имело место, но относилось к другому требованию
(254-257). Несколько случаев из германской судебной практики (257-260)
Срочные сделки (261-265). Договор доверенности (265-268). Вознаграждение
германскому маклеру из условной сделки (казус в практике Reichsgericht’а)
(268). Купля «на пробу», lex commissoria, pactum displicentiae и т.п
«оговорки» (269-270). Особые качества объекта сделки (270-271). Onus
probandi в двусторонних договорах и exceptio non adimpleti contractus
(271-275). Иск к поручителю (275-276). Ссылка стороны на пропуск
преклюзивного срока или давности; наша судебная практика (276-278)
Ссылка на «извиняющие обстоятельства», помешавшие должнику исполнить
договор; в частности, на случайную гибель объекта, на mora creditoris
(278). Baarkauf (278-281). Ссылка правонарушителя на извиняющие
обстоятельства в нашей судебной практике (281-283). Кассац. реш 1877 г
№ 128 (283). Conditio (283-285). Владельческие процессы (285-289)
Виндикация (289-296); в частности ­ вещей, описанных судебным приставом
(296-302). Казусы из наследственного права; кассац. решения: 1867 г
№ 347 (203-304); 1876 г. № 66 (304-306); 1877 г. № 330 (306); 1877 г
№ 56 (307); 1869 г. № 1266 (307-309). Onus probandi для лиц, обязанных
отчетностью, в нашей судебной практике (309-310). Спор о подлинности
домашних документов ­ ст. 542 уст. гражд. суд. (310-314)
Часть V. Кассационная практика . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315-378
Глава первая. Сенат в поисках за объединяющими началами . . . . . . . . .315-354
Затруднительное положение Сената при отсутствии руководящих законов и
первые начинания: приоритет истца (315-316). Вопрос не подлежит
кассационной поверке (316-317). Смягчение «теории невмешательства»
(317-318). Догма «нераздробляемости признания» и ее несостоятельность
(318-325). Конструкция «кредитной сделки» (326-333). Принцип: negativa
non probantur (333-335). Исполнение обязательства доказывает должник?
(335-338). Иски домохозяев к квартирантам (338-350). Итоги (350-354)
Глава вторая. «Боевая практика» Сената по железнодорожным делам . . . . .354-379
Цель новой программы (354-355). Железная дорога не доказывает, что
груз прибыл в том самом виде, в котором был сдан к отправке: кассац. реш
1901 г. № 38 (356). Доказательное значение различных грузовых бумаг
(356-357). Толкование Сенатом и г. Змирловым нашего Общего Устава по
вопросу о доказательной силе накладной (357). Аргументы contra (357-358);
аргументы из природы накладной и дубликата как простых домашних
документов (359-360) и как распорядительных бумаг (360-364);
противоположное воззрение г. Змирлова (364-366). Сопоставление
г. Змирловым наших железнодорожных порядков с иностранными и отсутствие
усматриваемых автором несоответствий (366-367). Чем объясняется появление
в западных кодификациях презумпций: а) упаковка принятого груза
предполагается удовлетворительной, и б) неповрежденная тара ручается за
тождество груза (367-369); чем оправдывается отсутствие в нашем уставе
особой статьи, которая бы содержала in expressis verbis презумпцию
а), и действует ли презумпция б) в нашем праве? (369-373). Нарушение
очереди отправки грузов: кассац. решения 1902 г. №№ 15 и 16 (373-378)
Кассац. решение 1902 г. № 11 (378-379)