Вступительная статья . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .VIII
Предисловие . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1
Часть первая. Природа судейского усмотрения
Глава 1. Характеристики судейского усмотрения . . . . . . . . . . . . . . . . .8
Трудности в понимании судейского усмотрения . . . . . . . . . . . . . . . . . .8
Определение судейского усмотрения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
Предмет судейского усмотрения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
Пределы судейского усмотрения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
Проблема: существует ли судейское усмотрение? . . . . . . . . . . . . . . . . 39
Судейское усмотрение - в каждом ли деле? . . . . . . . . . . . . . . . . . . .47
Глава 2. Материальные источники судейского усмотрения . . . . . . . . . . . . 62
Типы источников . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
Материальные источники судейского усмотрения в статутной норме . . . . . . . .63
Усмотрение в статутной норме: неопределенность нормативной схемы . . . . . . .73
Усмотрение в статутной норме: неопределенность в правилах толкования . . . . .74
Неопределенность в отношении обстоятельств применения правила толкования . . .78
Неопределенность относительно содержания правила толкования: "замысел
законодательства" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Неопределенность относительно содержания правила толкования: "общие
принципы". . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85
Неопределенность в отношении действительности правила толкования . . . . . . .96
Материальные источники усмотрения в прецедентном праве . . . . . . . . . . . 102
Усмотрение в прецедентном праве: неопределенность терминов . . . . . . . . . 102
Усмотрение в прецедентном праве: неопределенность в нормативном строе . . . .104
Материальные источники усмотрения: отсутствие правовой нормы ("лакуна") . . 111
Глава 3. Формальные источники судейского усмотрения . . . . . . . . . . . . .120
Судейское усмотрение и судейское правотворчество . . . . . . . . . . . . . . 120
Формальные источники судейского усмотрения и судебное правотворчество . . . .127
Судейское усмотрение - создание права или провозглашение права? . . . . . . .141
Часть вторая. Ограничения судейского усмотрения - зона судейской разумности
Глава 4. Зона разумности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
Как должны разрешаться трудные дела? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
Осознание судейского усмотрения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .176
Наиболее разумная возможность и различие между судейским активизмом и
судейским самоограничением . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Глава 5. Фундаментальные проблемы в нормативной системе . . . . . . . . . . .200
Когерентность (согласованность) системы и судейское усмотрение . . . . . . . 200
Фундаментальные ценности системы . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
Органическое развитие . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .211
Глава 6. Фундаментальные проблемы в институциональной системе . . . . . . . .229
Ограниченное судейское усмотрение и институциональные проблемы . . . . . . . 229
Побочный (случайный) характер судейского усмотрения . . . . . . . . . . . . .231
Глава 7. Взаимоотношения между институциональными системами . . . . . . . . .255
Фундаментальные проблемы в отношениях между системами органов государственной
власти . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
Размышления о разрешении проблемы: при отсутствии судебной проверки
конституционности статута . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .257
Соображения при разрешении проблемы: когда существует судебная проверка
конституционности статута (закона) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
Судейское усмотрение и разделение властей . . . . . . . . . . . . . . . . . .269
Судейское усмотрение и отношения между ветвями государственной власти . . . .279
Судейское усмотрение и доверие общества к судебной власти . . . . . . . . . .286
Глава 8. Судейская политика и модели правосудия . . . . . . . . . . . . . . .294
Определение судейской политики . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
Судейская политика и правовая политика . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
Необязывающая природа судейской политики . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
Судейская политика - политика отдельного судьи или судебной власти? . . . . .297
Политики судебной, законодательной и исполнительной властей . . . . . . . . .299
Судейская политика - политическая деятельность (politics) при разрешении
дел? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
Модель судебного разрешения споров . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304
Глава 9. Использование судейского усмотрения: дело о преодолении прецедента .311
Проблема . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
Тест разумности . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .312
Нормативные соображения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .314
Институциональные соображения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .317
Межинституциональные соображения . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
Судейское усмотрение при определении весомости противостоящих друг другу
соображений . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .320
Последствия, порождаемые природой соображений, лежащих в основе существующего
правила . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .327
Воздействие течения времени . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .331
Различия, соответствующие правовому полю данного правила . . . . . . . . . . 334
Постскриптум. Судейское усмотрение в демократическом обществе . . . . . . . .349
Предметный и именной указатель . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357